Brott och dömande

Det brukar sägas att det är bra med praktisk erfarenhet när man dömer. Ingen vill se en domare som saknar verklighetsförankring. Ändå är det få som jublar efter att justitierådet Thorsson ertappats att bryta mot lagen om förbud mot köp av tillfälliga sexuella tjänster och får behålla sin tjänst vid Högsta Domstolen.

Visst. Det är naturligtvis dumt att begå brott som domare i HD, och är det uppenbart att man är olämplig som domare så är det förstås svårt att sitta kvar. Men fallet visar på något viktigt: Brottsligt beteende är vanligt och endast ett fåtal av dem som begår brott bestraffas för detta (se t ex Short & Nye, 1958). Brott finns i alla samhällsklasser och överallt i den sociala strukturen (Young, 2002). Som Becker (1963) påpekar så kommer inte en person att betraktas som avvikare/brottsling så länge ingen upptäcker att han eller hon har begått ett brott. Dessutom ger det ytterligare stöd för den socialkonstruktivistiska teorin om att brott är en samhällskonstruktion som endast existerar i sin egen kontext (Burr, 1995).

Samhället kan kriminalisera att andas, och då skulle vi alla vara brottslingar såvida vi inte slutade att andas för att tillfredsställa staten (Sverige skulle dock behöva frånträda Europakonventionen först, då ju artikel 2 skyddar "Envars rätt till livet" som rimligen bör rymma en rätt att andas).

Kommentarerna kring Justitiekanslerns beslut har inte låtit dröja. Åsa Mattsson i Aftonbladet drar slutsatsen att Lambertz beslut innebär att sexköp "inte är 'så farligt' och inget att egentligen bråka om.". Det är, mot bakgrund av den allmänna opinionens/medias hantering av ärendet, knappast en korrekt beskrivning. Domarförbundet kräver vidare Thorssons avgång då man inte "kan ha domare som begår lagbrott". På nyhetsmorgon sitter panelen och talar om Thorsson som "en man som utnyttjar sin ställning" och att han har "brist på empati" och liknande.

Om justitierådets personliga egenskaper vet sannolikt få någonting om, än mindre de proffstyckare som satts att döma honom i media. Visst kan det vara klokt av honom att självmant avgå, men Domareförbundets inställning kräver viss problematisering utifrån grundlagens regler om fullmaktsanställning för domare. En domare som begår (eller snarare "har begått") brott ska inte verka som domare, verkar förbundets princip vara. Man kan fråga sig hur långt tillbaka i tiden detta sträcker sig, om det spelar roll om brottet är preskriberat, om det rör samtliga brott, om det bara rör personer i vissa domarpositioner och så vidare.

När det gäller fullmaktsanställningar av domare så återfinns reglerna om skiljande av domare i 11 kap 5 § Regeringsformen. En ordinarie domare är i princip oavsättlig. En domare ska kunna ha felaktiga uppfattningar och kunna begå fel och misstag utan att staten omedelbart tar bort honom eller henne som domare så snart staten får kännedom om felaktigheten. Detta utgör en säkerhetsfunktion i staten för att garantera domstolarnas och domarnas oberoende ställning. Grundlagens princip om oavsättlighet bygger naturligtvis på självständigheten i dömandet. Det gör att vi får acceptera att det finns domare som någon gång begår brott mot de lagar som lagstiftaren bestämt. Domare är heller inte folkvalda, de är anställda med ett särskilt uppdrag, nämligen att döma i tvister mellan människor. En jurist är i den svenska rättsordningen inte vald utifrån att han eller hon har särskilda etiska principer, utan anställd för att han eller hon har kunskap om lagen. Han eller hon ska verkställa lagstiftarens beslut i praktiken, inte bortse från lagstiftarens beslut och hitta på sina egna regler.

Jag anser i grunden att det är riktigt med fullmaktsanställningar för domare. Jag anser också att JK:s beslut är riktigt. Sexköp är faktiskt inte juridiskt sett så allvarligt att man uppenbarligen inte kan döma i tvistemål rörande fastighetsrätt eller rörande tvistiga fordringar eller för den delen sitta i lagrådet och granska kommande propositioner. Därför var JK:s beslut helt korrekt.

Det beror nu inte på att jag anser att sexköpslagen är en paternalistisk, eller, med Mattssons ord, "fånig" lagstiftning (där förvisso skäl för moralisk lagstiftning kan anföras på olika grunder, se Lernestedt, Claes, Kriminalisering, s 232.). Jag skulle faktiskt ha samma uppfattning även om justitierådet hade ertappats med att snatta en falukorv eller skrivit "Leffe was here" på en parkbänk, där ju faktisk adekvat skada också kan uppvisas. Ett tillfälligt sexuellt köp, ett snatteri, tagande av olovlig väg, undandräkt, bilbältesbrott eller åverkan är helt enkelt inte brott av sådan dignitet att en enstaka företeelse gör att man uppenbart är olämplig för att döma. Låt mig gissa att Lambertz fattat exakt samma beslut om det rörde sig om snatteri av en falukorv för 19:90 kr på Konsum.

Straffsatsen för brott mot sexköpslagen är "böter eller fängelse i högst sex månader". För att komma lägre i straffskalesatsen så blir det enbart böter som gäller. Brott som enbart ger böter är t ex skatteförseelse, förargelseväckande beteende, förtal, brott mot bilbälteslagen, förolämpning m.m. Var och en inser att det inte vore rimligt med t ex livstids fängelse för ett sådant brott. Det krävs en proportionerlig strafflagstiftning. Redan 1764 skrev Beccaria: "I conclude with this reflection, that the severity of punishments ought to be in proportion to the state of the nation. A punishment /…/ should be /…/ proportioned to the crime, and determined by the laws." (Beccaria, Cesare, An Essay on Crimes and Punishments, 1764).

Straffsatserna bestäms politiskt i Sveriges Riksdag och sätts utifrån en bedömning av brottets svårighetsgrad. Det görs alltså redan alltså redan vid utformningen av lagen en proportionalitets- och ekvivalensbedömning av brottets svårighet, skador, konsekvenser m.m. Där får man bedöma hur brottet "normalt sett" ter sig utifrån dessa faktorer. Vid bedömning av ett brotts straffvärde i ett konkret fall så får man sedan i den juridiska processen börja vid straffskalans minimum när man bedömer fallet (Asp & von Hirsch, "Straffvärde", Svensk Juristtidning 1999, s 174). Utgångspunkten är ju dock vad riksdagen har bestämt.

Sedan var det någon som hävdade att Thorsson inte kan döma andra med tanke på att han nu tycker att det är "okej" att begå brott. Detta är ett grundläggande felaktigt antagande vill jag mena. För vad vet vi egentligen om vad han tycker om lagen? Han kanske tycker att det är en bra lag. Kanske tycker han den är dålig. Om det vet vi faktiskt ingenting, för han har inte sagt något om det.

En och annan som läser detta har säkerligen överträtt hastighetsbegränsningar och någon gång plankat in på tunnelbana eller något evenemang. Detta trots att de normalt sett faktiskt tycker att vi ska ha hastighetsbegränsningar på vägarna och trots att de kan ha åsikten att man ska betala för sig när man går in på olika slags evenemang. Likaså kan man tänka sig att en och annan libertarian begått skattebrott och rättfärdigar sin handling med den nyliberala devisen att "skatt är stöld". Lagföljsamhet och lagöverträdelser följer inte nödvändigtvis med den handlandes moraliska aspekter på lagen.

Kanske förstärker händelsen teorin om att lagen är ett moraliskt argument för handlande, men att den är inte förpliktande för någon (se Joseph Raz, Ethics in the Public Domain, Essays in the Morality of Law and Politics, Oxford 1995). Vare sig för domare i högsta domstolen eller för någon annan. Ofta är det dock klokt att följa lagen, och justitierådet får det tufft nog ändå kan jag tänka mig.

Han är ju sannolikt idag Sveriges mest kända domare, även om det kanske inte var på det sätt som han drömde om på juristlinjen. Och till Thorssons försvar kanske man faktiskt kan ställa sig frågan som HD:s ordförande Svensson var inne på innan han fick avge sitt revoco till kardinalerna i Rikspressen: Vem skulle jag helst dömas av om jag själv satt åtalad för någonting? Någon som förstår vad det innebär att bryta mot en lag i verkligheten eller någon som aldrig någonsin sett annat än propositioner och betänkandetexter?

Visst var det obetänksamt av Svensson att uttala sig som han gjorde, och jag menar heller inte att domarkåren ska ersättas av Hells Angels-medlemmar. Frågan var medvetet provocerande för att öppna upp för en diskussion om kraven på jurister i allmänhet och rollen som ordinarie domare i synnerhet. En domare ska, förutom kunskap om lagen, ha både integritet och trovärdighet. Här har naturligtvis Thorsson skadat sitt anseende och förtroende, det går inte att säga annat.

Självfallet ska allmänheten också kunna lita på att domare är trevliga och hederliga människor som vill göra rätt för sig. Och visst kan man ifrågasätta rimligheten i att en f.d. lagbrytande domare dömer. Men desto viktigare är det att vi kan lita på att staten tillgodoser domares självständighet, så att inte domaren ska vara beroende av medias och politikers maktinflytande.

Annars kan vi lika gärna skrota grundlagen och de där sköra principerna den vilar på.